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A Decretação, pelo Juízo da Execução, de Inconstitucionalidade da Proibição de Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos, Prevista na Lei n° 11.343/2016

Artigo escrito por: José Vidal de Freitas Filho

Segundo a Lei de Execução Penal, em seu art. 66, V, c, verbis:
Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
V – determinar:
c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;
Já o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 44, reza o seguinte:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Ora, no tocante a eventual inconstitucionalidade da vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista no art. 33, § 4º da lei 11.343/2006, convém que se observe a jurisprudência que segue, do Supremo Tribunal Federal:
HC 97256 / RS – RIO GRANDE DO SUL. HABEAS CORPUS. Relator: Min. AYRES BRITTO. Julgamento: 01/09/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação Dje-247. PUBLIC 16-12-2010
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são
comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. Decisão A Turma, por indicação do Ministro Marco Aurélio, decidiu afetar o processo a julgamento do Tribunal Pleno.
Unânime. Falaram: o Dr. João Alberto Simões Pires Franco, Defensor Público da União, pelo paciente; e o Dr. Edson Oliveira de Almeida,Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério Público Federal. Ausente, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski.
1ª Turma, 22.09.2009. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), que concedia parcialmente a ordem e declarava incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do artigo 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, constante do artigo 44, ambas da Lei nº 11.343/2006.

É de se observar, também, que o Senado Federal suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, vejamos o artigo 1º da Resolução 5/2012 do Senado Federal:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Resta inquestionável, por conseguinte, a inconstitucionalidade da vedação e, assim, sendo expedida a guia de execução, cabe ao juízo da execução decidir sobre eventual conversão.

No juízo da execução, sendo constatado que a pena imposta se trata de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos; que, segundo consta da sentença condenatória, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; que o réu não é reincidente em crime doloso; e, por fim, ainda pelo constante da sentença condenatória, que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indicam que a substituição requerida é suficiente para atendimento dos fins da lei, deve ser convertida a pena privativa de liberdade aplicada, em decorrência da prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em pena restritiva de direitos, descontando-se os dias de pena já cumpridos pelo reeducando.

Teresina, 14 de fevereiro de 2013.

José Vidal de Freitas Filho


Baixe o texto em versão PDF aqui:INCONST. – PROIBIÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA-TRÁFICO.

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